De Hoge Raad der Nederlanden

kantoorhoudende te Amsterdam aan het Van der Helstplein 3, Cleerdin & Hamer Advocaten, (Postbus 51143, 1007 EC),

hebben hierbij de eer aan uw College te doen toekomen een schriftuur in cassatie ten vervolge op het tijdig ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest, alsmede de tussenarresten van het Gerechtshof te Amsterdam gewezen tegen rekwirante in de zaak met parketnummer 23/000012-06.

In deze zaak heeft het Gerechtshof Amsterdam bij arrest van 26 juli 2006 rekwirante ter zake van overtreding van art. 311 Sr een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van 2 weken waarvan 1 week voorwaardelijk met een proeftijd van 1 jaar.

I Schending van de artt. 278, 348, 349, 350, 352, 358, 359, 415, 588, 588a en 590 Sv, alsmede art. 6 EVRM, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte de dagvaarding in hoger beroep niet nietig verklaard, althans heeft het Hof ten onrechte de behandeling van de zaak niet (ex art 590 Sv) aangehouden, althans heeft het Hof onvoldoende gemotiveerd waarom nietigverklaring dan wel aanhouding achterwege kon blijven. Rekwirante is namelijk niet opgeroepen op het door haar bij het instellen van het appel opgegeven adres.

TOELICHTING

Het door rekwirante bestreden arrest is gewezen op 26 juli 2006 naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van diezelfde datum. Het Hof heeft de zaak bij verstek afgedaan.

Blijkens de zich in het dossier bevindende stukken blijkt dat is getracht de oproeping voor de zitting in hoger beroep uit te reiken op het adres waar rekwirante - blijkens het aan de akte van uitreiking gehechte GBA-overzicht - sinds 10 april 2006 stond ingeschreven, te weten de Marialaan te XXX.

Niet blijkt echter dat is getracht de dagvaarding uit te reiken op het namens rekwirante - blijkens de brief van rekwirante d.d. 16 december 2005 waarin zij aangeeft hoger beroep aan te tekenen tegen het vonnis van de politierechter - bij het instellen van het hoger beroep opgegeven adres Magdalenaweg 99 te XXX.

Dit adres wijkt af van het adres zoals dat door de griffier is vermeld in de naar aanleiding van die brief opgemaakte appelakte. Dat heeft naar alle waarschijnlijkheid te maken met de omstandigheid dat rekwirante op dat moment ingeschreven stond op het door de griffier gebruikte adres aan de Polderweg.

Gelet op de omstandigheid dat rekwirante in haar brief expliciet in afwijking van het adres waar zij stond ingeschreven een ander (post-)adres opgaf moet worden geoordeeld dat het Gerechtshof ten onrechte - nadat rekwirante niet ter terechtzitting was verschenen - kennelijk is uitgegaan van een geldige betekening van de dagvaarding en na het verlenen van verstek is voortgegaan met de behandeling van de onderhavige zaak.

Nu rekwirante niet op de zitting in hoger beroep was verschenen en er ook geen raadsman aanwezig was die zijn afwezigheid kon toelichten, had het Hof de geldigheid van de uitgebrachte

dagvaarding in hoger beroep ambtshalve moeten onderzoeken. Een dergelijk onderzoek had dienen te leiden tot nietigverklaring van de dagvaarding in hoger beroep dan wel schorsing van het onderzoek ter terechtzitting.

Indien door of namens de verdachte bij het instellen van hoger beroep een ander adres is opgegeven dan dat waarop hij is ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens en de appeldagvaarding weliswaar volgens de wettelijke voorschriften met inachtneming van het adres waar de verdachte als ingezetene is ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens aan de verdachte is betekend, maar deze hem niet tevens aan dat bij het instellen van het appel vermelde adres is toegezonden, kan de rechter die de zaak in hoger beroep behandelt niet op de enkele grond dat de verdachte niet op de terechtzitting is verschenen, aannemen dat deze van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht vrijwillig afstand heeft gedaan

(vgl. HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317, rov. 3.38, NJ 1998, 136, m.n. r.o. 5.3-5.5, NJ 1997, 279, r.o. 5.5 en 5.6, en meer recentelijk HR 22 november 2005, LJN AU3945).

Art. 588a Sv lid 1 Sv bepaalt sinds 1 november 2005 dat een afschrift van de dagvaarding/oproeping (ook) moet worden verzonden naar de door de verdachte bij het instellen van een gewoon rechtsmiddel opgegeven adres waaraan mededelingen over de strafzaak kunnen worden gezonden. De vermelding van het adres aan de Magdalenaweg in de brief van 16 december 2005 moet als zodanig beschouwd worden.

Nu niet is gepoogd rekwirante op te roepen op het adres zoals dat blijkt uit de brief waarin zij aangeeft appel aan te tekenen en er daarnaast geen aanwijzingen bestonden dat rekwirante vrijwillig afstand had gedaan van haar recht om bij de behandeling van zijn strafzaak aanwezig te zijn, kan niet worden gesproken van een rechtsgeldige betekening van de dagvaarding, althans had het Hof in ieder geval ervan blijk moeten geven te hebben onderzocht of er reden was het onderzoek ter terechtzitting te schorsen teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen om alsnog bij het onderzoek ter terechtzitting aanwezig te zijn[1]. Dat geldt temeer nu niet valt uit te sluiten dat de opgave van het (ook destijds) van het GBA-adres afwijkende adres een door rekwirante getroffen maatregel is om te voorkomen dat een oproeping haar niet zou bereiken (vgl. HR 15 september 1997, NJ 1998, 115).

Opmerking verdient dat de enkele omstandigheid dat uit de stukken van het geding blijkt dat rekwirante zich na het instellen van het hoger beroep heeft ingeschreven op een nieuw adres niet de conclusie rechtvaardigt dat het door rekwirante bij het instellen van het hoger beroep opgegeven adres aan de Magdalenaweg als achterhaald moet worden beschouwd. Ook ten tijde van het instellen van het hoger beroep was rekwirante ingeschreven op een ander adres dan het bij het instellen van het hoger beroep opgegeven adres. Zonder nadere motivering valt dan ook niet in te zien waarom het Hof als vaststaand kon aannemen (zie r.o. 3.38 onder b, laatste regel) dat het door rekwirante opgegeven adres aan de Magdalenaweg met de enkele wijziging in het GBA-adres van rekwirante achterhaald was. Daarbij is van belang dat de inschrijving op een ander adres dan het adres zoals opgegeven bij het instellen van een rechtsmiddel als bedoeld in art. 588a lid 1 onder c Sv gelet op art. 588a lid 2 Sv niet kan worden beschouwd als een (verzoek tot) wijziging van het bij het instellen van appel opgegeven adres, terwijl een wijziging in het GBA-adres na het opgeven van een adres als bedoeld in art. 588a lid 1 onder c Sv niet te brengen is onder een van de uitzonderingsgevallen van art. 588a lid 3 Sv[2].

Nu aangenomen moet worden dat rekwirante prijs stelde op zijn aanwezigheid bij de behandeling van haar strafzaak in appel en het het Hof duidelijk moet zijn geweest dat de oproeping rekwirante mogelijk niet had bereikt, rekwirante niet was opgeroepen op het adres zoals dat door haar was opgegeven bij het instellen van het hoger beroep en rekwirante niet op de zitting was verschenen, had het Hof de dagvaarding in hoger beroep nietig had moeten verklaren, althans in ieder geval ex art. 590 lid 3 Sv het onderzoek dienen te schorsen, dan wel op zijn minst dienen te motiveren waarom het Hof van mening was dat de dagvaarding in appel wel geldig was uitgereikt. Nu het Hof dit alles heeft nagelaten, kan het arrest van het Hof niet in stand blijven.

II Schending van de artt. 265, 278, 348, 349, 358, 359, 413, 415 en 588 Sv, alsmede art. 6 EVRM, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte de dagvaarding in hoger beroep niet nietig verklaard, althans heeft het Hof ten onrechte de behandeling van de zaak niet aangehouden, althans heeft het Hof onvoldoende gemotiveerd waarom nietigverklaring dan wel aanhouding achterwege kon blijven. De in appel geldende dagvaardingstermijn is namelijk niet in acht genomen.

TOeLICHTING

Het door rekwirante bestreden arrest is gewezen op 26 juli 2006 naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van diezelfde datum. Het Hof heeft de zaak bij verstek afgedaan.

Volgens de akte van uitreiking gehecht aan het dubbel van de dagvaarding van de verdachte om op 26 juli 2006 op de terechtzitting van het Hof in hoger beroep terecht te staan, is deze dagvaarding op 19 juli 2006 uitgereikt op de wijze als voorgeschreven in art. 588, derde lid onder c Sv. Op diezelfde dag is een afschrift van de dagvaarding in hoger beroep verzonden naar het adres van rekwirante.

Gelet op het bovenstaande is de in art. 413, eerste lid eerste volzin, Sv voorgeschreven termijn van tien dagen is dus niet in acht genomen. Tussen het tijdstip waarop de dagvaarding aan de verdachte is betekend en de dag der terechtzitting dienen, op straffe van nietigheid van de appeldagvaarding, tenminste tien dagen te verlopen. De tussenliggende tijd verschaft de verdachte de gelegenheid om zijn zaken zo te regelen, dat hij bij het onderzoek ter zitting tegenwoordig kan zijn en zijn verdediging behoorlijk kan voorbereiden[3].

Nu de stukken van het geding niets inhouden waaruit zou kunnen volgen dat de verkorting van de termijn heeft plaatsgevonden met toestemming van rekwirante en blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep de verdachte – noch een door haar gemachtigd raadsman - is verschenen en verstek tegen haar is verleend, had het Hof het onderzoek ter terechtzitting op grond van art. 413 Sv in samenhang met art. 265, derde lid, Sv, een en ander in verband met de art. 415 Sv, minstgenomen dienen te schorsen om rekwirante in de gelegenheid te stellen alsnog bij de behandeling van het hoger beroep aanwezig te zijn[4]. Het Hof heeft het onderzoek ter terechtzitting echter voortgezet nadat verstek tegen de niet verschenen verdachte was verleend. Dit verzuim strijdt zozeer met een behoorlijke procesorde dat het nietigheid van het onderzoek en de naar aanleiding daarvan gegeven uitspraak oplevert[5].

III Schending van de artt. 425 en 426 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte in eerste instantie een aantekening mondeling arrest ex art. 426 Sv opgemaakt, terwijl gelet op artikel 425 lid 4 onder d Sv dit arrest had moeten worden aangetekend in het proces-verbaal van de terechtzitting op de wijze als voorzien in de regeling aantekening mondeling vonnis. In casu is immers sprake van de situatie waarin ten tijde van het uitspreken van het arrest al vast stond dat niet kon worden volstaan met een aantekening als bedoeld in art. 426 Sv nu het arrest bij verstek werd gewezen, de dagvaarding niet in persoon was betekend en zich geen omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de dag van de terechtzitting aan rekwirant bekend was, terwijl zich in de onderhavige zaak een benadeelde partij in het strafproces had gevoegd.

Blijkens de als bijlage aan deze schriftuur gehechte aantekening mondeling arrest heeft het Hof in eerste instantie volstaan met het opmaken van een aantekening ex art. 426 Sv. Blijkens art. 425 lid 4 Sv worden door de Minister van Justitie regels gesteld met betrekking tot de wijze waarop het arrest wordt aangetekend in het proces-verbaal terechtzitting. De bedoelde nadere ministeriële regels zijn te vinden in de Regeling Aantekening Mondeling Vonnis door politierechter, kinderrechter, economische politierechter, de kantonrechter en de enkelvoudige kamer voor behandeling van strafzaken in hoger beroep (2 oktober 1996, Staatscourant 1996, 197). Deze regeling is – hoewel daarin niet expliciet wordt verwezen naar art. 425 Sv - naar de mening van rekwirant ook van toepassing op art. 425 Sv nu de artikelen waarnaar de regeling wel verwijst soortgelijk zijn aan art. 425 Sv en het achterwege blijven van een regeling met een expliciete verwijzing naar art. 425 Sv en/of het achterwege blijven van een specifieke op art. 425 Sv toegesneden regeling moet worden beschouwd als een kennelijke en onbedoelde omissie van de minister.

Hoewel de minister (nog) geen regeling heeft vastgesteld waarop wordt gedoeld in art. 425 lid 4 Sv moet het ervoor worden gehouden dat dit ontbreken van een nadere regeling een onbedoeld verzuim is welk verzuim, totdat er een ministeriële regeling is die wel specifiek naar art. 425 lid 4 Sv verwijst, gemakkelijk kan worden opgevangen door aan de aantekening als bedoeld in art. 425 dezelfde eisen te stellen als de eisen die in de genoemde wel bestaande ministeriële regeling worden gesteld aan de aantekening vonnis bij behandeling door de enkelvoudige kamer voor de behandeling van strafzaken in hoger beroep (bij de rechtbank) zoals die ten tijde van het bestaan van artikel 426d lid 2 Sv gold. Dit te meer nu de door de minister in de genoemde regeling gestelde eisen ten aanzien van aantekeningen van mondelinge vonnissen van de politierechter, kinderrechter, kantonrechter en enkelvoudige kamer voor de behandeling van strafzaken in hoger beroep bij de rechtbank nagenoeg dezelfde zijn en geconstateerd moet worden dat de aantekening mondeling arrest zoals die door het Hof in de onderhavige zaak in eerste instantie is opgemaakt op een groot aantal punten niet aan de in de genoemde regeling gestelde eisen voldoet.

Naar de mening van rekwirant kan het niet de bedoeling van de wetgever en/of de minister zijn geweest wel tamelijk uitgebreid te regelen hoe aantekeningen mondeling vonnis van lagere rechters eruit dienen te zien, terwijl dat ten aanzien van de enkelvoudige kamer bij het Gerechtshof niet zou gelden en het Hof zou kunnen volstaan met het enkel vermelden van de gegevens van de zaak, de verdachte, de kwalificatie van het bewezen verklaarde, de pleegdatum en plaats, de toepasselijke wettelijke voorschriften en het dictum.

In artikel 3 van de eerdergenoemde regeling is – hoewel daarin dus met betrekking tot het hoger beroep dus alleen nog wordt gesproken van het inmiddels vervallen art. 426d, tweede lid Sv – bepaald dat de ex art. 425 Sv opgemaakte aantekening – kort gezegd en voor zover hier van belang - onder meer de volgende gegevens dient te bevatten:

h. De beslissing omtrent de strafbaarheid van de verdachte en het feit of de feiten;

j. De opgelegde straffen of maatregelen met de strafmotivering die voldoet aan de eisen van

De hierboven genoemde, blijkens de Regeling aantekening mondeling vonnis vereiste, gegevens ontbreken in het geheel in de in de onderhavige zaak in eerste instantie door het Hof opgemaakte aantekening mondeling arrest.

Naar de mening van rekwirant heeft het verzuim van het Hof een arrest op te maken dat voldeed aan de hier toepasselijke eisen, in het bijzonder de eisen van de genoemde ministeriële regeling, betrekking op een wezenlijke vorm van het strafproces zodat het de nietigheid van de bestreden uitspraak oplevert, ook al is deze niet met zoveel woorden in de wet bedreigd. De omstandigheid dat zich bij de stukken ook een kennelijk later opgemaakte aantekening van het mondeling arrest bevindt dat wel beantwoord aan de toepasselijke eisen inzake de vormgeving van een aantekening mondeling vonnis ex art. 425 Sv doet daar niet aan af (zie in een soortgelijke kwestie Hoge Raad 24 mei 2005, LJN AT 2980).

IV Schending van de artt. 359 lid 5 en lid 6 en 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte nagelaten in de strafmotivering van het arrest in het bijzonder de redenen op te geven die de keuze voor de aan rekwirante opgelegde vrijheidsstraf hebben bepaald en heeft het Hof daarnaast ook ten onrechte nagelaten de omstandigheden aan te geven waarop bij de vaststelling van de duur van die gevangenisstraf is gelet en lijdt het arrest van het Hof daardoor aan nietigheid.

Art. 359 lid 6 Sv, welk artikel blijkens art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing is, bepaalt dat het arrest van het Hof in het bijzonder de redenen opgeeft die tot de keuze voor een vrijheidsbenemende straf of maatregel hebben geleid. Daarnaast moet de rechter op grond van dat artikellid zoveel mogelijk de omstandigheden aangeven waarop bij de vaststelling van de duur van de vrijheidsbenemende straf of maatregel is gelet. Lid 5 van art. 359 Sv bevat een meer algemene motiveringseis met betrekking tot welke strafsoort dan ook.

In dit kader kan worden gewezen op hetgeen Corstens over de hier aan de orde zijnde motiveringsplicht zegt (zie Handboek, 5^e druk, pagina 705), waarbij hij onder meer verwijst naar de ratio achter de hier aan de orde zijnde bepaling. Die ratio is gelegen in de pogingen van de wetgever de vrijheidsbenemende sancties en vooral de korte vrijheidsstraf terug te dringen. De rechter dient zich er daarom bij het opleggen van een vrijheidsbenemende sanctie extra rekenschap van te geven waarom hij zo een sanctie oplegt. Door de motiveringsplicht ex art. 359 lid 6 Sv wordt de rechter ingescherpt dat hij daarvoor over zeer goede argumenten moet beschikken.

“De fysieke vrijheid van de mens is een groot goed. Als men die wil beperken, moet er nogal wat aan de hand zijn. Zo een beperking mag niet zijn gebaseerd op een vage notie dat de verdachte door vrijheidsbeperking wel tot het juiste inzicht zal komen. Er moet meer worden verlangd en de rechter moet terecht ter zake van dat meerdere verantwoording afleggen.”

In casu vermeldt het ex art. 425 lid 4 Sv in het proces-verbaal opgetekende arrest van het Hof in het geheel niets ter motivering van de aan rekwirante opgelegde straf.

In een tweetal recente arresten (d.d. 29 augustus 2006, LJN AX 6411 en AX 3925) heeft uw College nog eens onderstreept dat de keuze voor en duur van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf (deugdelijk) dient te worden gemotiveerd.

De strafmotivering in de onderhavige zaak voldoet niet aan de daaraan op grond van art. 359 lid 5 en lid 6 Sv te stellen eisen en blijkens art. 359 lid 8 Sv is dat verzuim met nietigheid bedreigd. Het arrest van het Hof kan dan ook niet in stand blijven.

V Schending van de artt. 51a, 51b, 361 en 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte de vordering van de benadeelde partij toegewezen voor een bedrag van € 125,52, althans heeft het Hof de toewijzing van de vordering tot dat bedrag in ieder geval onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij heeft het Hof blijkens de aantekening van het mondeling arrest in het proces-verbaal terechtzitting d.d. 26 juli 2006 overwogen dat in hoger beroep sprake is van een voeging ex art. 421 lid 2 Sv. Het Hof heeft vastgesteld dat de vordering van de benadeelde partij ten bedrage van € 125,52 in eerste aanleg volledig was toegewezen, dat rekwirante (die overigens ter zitting niet aanwezig was) de vordering niet heeft betwist, dat de vordering van de benadeelde partij van zo eenvoudige aard is dat deze zich leent voor behandeling in de onderhavige strafzaak en dat vast is komen te staan dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezen geachte strafbare feit rechtstreeks schade heeft geleden. Vervolgens heeft het Hof de vordering ten bedrage van € 125,52 toegewezen en met betrekking tot dat bedrag ook de schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

“zij op 14 mei 2005 in de gemeente XXX tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening bij een voor zelfbediening ingerichte benzinepompinstallatie gelegen aan de N heeft weggenomen een hoeveelheid benzine, ter waarde van EUR 50,52, toebehorend aan B.V.”

Deze bewezenverklaring stoelt onder meer op een aangifte waaruit blijkt dat er voor € 50,52 aan benzine is getankt, welke benzine vervolgens niet is afgerekend.

Uit de zich bij de stukken van het geding bevindende voegingsformulier blijkt niet meer dan dat B.V. zich kennelijk als benadeelde partij in het strafproces heeft gevoegd. Nu zich echter alleen de eerste pagina van het voegingsformulier zich bij de stukken bevindt is daaruit verder niet op te maken ter zake van welk handelen, laat staan ten aanzien van welk bedrag die voeging heeft plaatsgevonden.

Gelet op het zeer onvolledige voegingsformulier zoals zich dat bij de stukken bevindt moet allereerst worden vastgesteld dat B.V. zich niet heeft gevoegd conform de vereisten van art. 51b Sv. Uit het formulier is immers niet af te leiden wat de inhoud van de vordering is en op welke gronden deze berust. Alleen al daarom moet worden geoordeeld dat het Hof (overigens in navolging van de politierechter) de benadeelde partij ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in de vordering en/of ten onrechte is overgegaan tot toewijzing van die vordering. Deze toewijzing zou in ieder geval nader gemotiveerd moeten worden gelet op het zeer onvolledige voegingsformulier.

Voorts moet worden geoordeeld dat, gelet op hetgeen door het Hof bewezen is verklaard, hetgeen blijkt uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, zeker in samenhang met het ontbreken van een volledig voegingsformulier, het oordeel van het Hof dat de vordering van de benadeelde partij diende te worden toegewezen tot een bedrag van € 125,52, zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk is (vgl. HR 17 oktober 2006, LJNAY7391).

Het is op bovengenoemde gronden dat rekwirante uw College eerbiedig verzoekt om het arrest zoals

gewezen door het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 26 juli 2006 te vernietigen en een zodanige uitspraak te doen als uw College juist en noodzakelijk voorkomt.

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 26 juli 2006, nummer 23/000012-06, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een bij verstek gewezen vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Alkmaar van 5 december 2005 - de verdachte ter zake van "diefstal door twee of meer verenigde personen" veroordeeld tot twee weken gevangenisstraf, waarvan ??n week voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen en de zaak zal terugwijzen naar het Hof teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1. Het middel klaagt onder meer dat het Hof ten onrechte het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep niet heeft geschorst.

3.2. Aan het dubbel van de dagvaarding voor de terechtzitting in hoger beroep van 26 juli 2006 is gehecht een akte van uitreiking. Die akte houdt in dat op 4 juli 2006 is getracht die dagvaarding uit te reiken op het adres [a-straat 1] in [plaats A], dat aldaar niemand werd aangetroffen en dat die dagvaarding na terugzending aan de afzender op 18 juli 2006 is uitgereikt ter griffie van de Rechtbank te Amsterdam, waarna een afschrift is verzonden aan eerdergenoemd adres.

3.3. Daaruit volgt dat de in art. 413, eerste lid eerste volzin, Sv voorgeschreven termijn van tien dagen niet in acht is genomen. Nu de stukken van het geding niets inhouden waaruit zou kunnen volgen dat de verkorting van die termijn heeft plaatsgevonden met toestemming van de verdachte en blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep de verdachte daar niet is verschenen, had het Hof het onderzoek ter terechtzitting op grond van art. 413, eerste lid, Sv in verbinding met art. 265, derde lid, Sv dienen te schorsen. Het Hof heeft het onderzoek ter terechtzitting echter voortgezet nadat verstek was verleend tegen de niet-verschenen verdachte. Dit verzuim strijdt zozeer met een behoorlijke procesorde dat het nietigheid van het onderzoek en de naar aanleiding daarvan gegeven uitspraak oplevert (vgl. HR 12 februari 2002, LJN AD7800, NJ 2002, 286).

3.4. De klacht is gegrond.

4. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en A.J.A. van Dorst, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 6 november 2007.

Mr. Vellinga
Zitting: 11 september 2007

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 26 juli 2006 wegens 'diefstal door twee of meer verenigde personen' veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee weken waarvan ??n week voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd zoals in het arrest vermeld.

2. Namens verdachte hebben mrs. G.P. Hamer en B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het derde middel klaagt dat het Hof in eerste instantie heeft volstaan met het opmaken van een aantekening mondeling arrest overeenkomstig het bepaalde in art. 426 Sv hoewel zich in casu het geval voordoet van art. 425, lid 3 onder d Sv en dus ingevolge het eerste lid van art. 426 Sv niet had mogen worden volstaan met een aantekening als bedoeld in laatstgenoemde bepaling.

4. Aan de schriftuur is gehecht een overeenkomstig het bepaalde in art. 426 lid 1 Sv opgemaakte 'Aantekening mondeling arrest' dat naast enkele administratieve gegevens en de personalia van de verdachte de datum van de uitspraak, de kwalificatie, de pleegdatum en plaats, de toepasselijke wettelijke voorschriften en het dictum vermeldt. Dit stuk is getekend door de raadsheer van de enkelvoudige kamer.

5. In het onderhavige geval kon reeds daarom niet worden volstaan met een aantekening van het vonnis als bedoeld in art. 426 Sv omdat het arrest bij verstek is gewezen, de dagvaarding niet in persoon is betekend, zich geen omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de dag van de terechtzitting aan de verdachte bekend was(1), en de benadeelde partij zich in het strafproces heeft gevoegd (art. 426 lid 1 jo 425 lid 4 onder d, Sv).

6. Bij de stukken van het geding bevindt zich een uitgewerkt proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof waarin een aantekening van het mondeling arrest is opgenomen.

7. Dit arrest voldoet niet aan de eisen die Boek II, Titel VI, vierde afdeling van het Wetboek van Strafvordering op straffe van nietigheid stelt aan een rechterlijke uitspraak en die op grond van art. 415 Sv ook voor de uitspraak in hoger beroep gelden, ook niet wanneer in aanmerking wordt genomen dat art. 425 lid 4 onder c Sv bepaalt dat het arrest in het proces-verbaal van de terechtzitting wordt aangetekend op de wijze door de Minister van Justitie te bepalen. Zoals in de toelichting op het middel wordt opgemerkt is in dit arrest immers verzuimd de keuze voor de opgelegde vrijheidsstraf te motiveren (art. 359 lid 6 Sv jo. art. 2 sub h Regeling aantekening mondeling vonnis door politierechter, kinderrechter, economische politierechter, de kantonrechter en de enkelvoudige kamer voor behandeling van strafzaken in hoger beroep, Besluit van 2 oktober 1996, Stb. 197(2)).

8. Het voorgaande betekent dat ik niet toekom aan de vraag of het gesignaleerde ongeoorloofde opmaken van een aantekening mondeling arrest als bedoeld in art. 426 lid 1 Sv kan worden geheeld door aantekening van het arrest in het proces-verbaal van de terechtzitting overeenkomstig het bepaalde in art. 425, leden 3 en 4 Sv.(3) In het onderhavige geval kan dat immers reeds daarom niet omdat de aantekening van het arrest in het proces-verbaal van de terechtzitting niet aan de op straffe van nietigheid voorgeschreven wettelijke eisen voldoet en dus nietig is. Anders gezegd, of nu wordt uitgegaan van de aantekening mondeling arrest als bedoeld in art. 426 lid 1 Sv of van de aantekening van het arrest in het proces-verbaal van de terechtzitting, het arrest is hoe dan ook nietig.

9. Het middel slaagt.

10. Nu het derde middel slaagt, kan bespreking van de overige middelen achterwege blijven.

11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 De verdachte heeft op 16 augustus 2006 beroep in cassatie laten instellen tegen het arrest van 26 juli 2006, dus meer dan veertien dagen na de uitspraak. Dat wijst er niet op dat hij van de dag van de terechtzitting op de hoogte was.
2 Vgl. Kamerstukken II, 2000-2001, 22 878, nr. 3, p. 29 voor toepasselijkheid van deze regeling op de berechting door de enkelvoudige kamer in hoger beroep, die ten tijde van de totstandkoming van de Regeling beperkt was tot berechting in hoger beroep van - kort gezegd - een aantal gevallen van rijden onder invloed c.a.
3 Zie daarover mijn ambtgenoot Machielse in zijn conclusie bij HR 30 januari 2007, LJN AZ0262, NJ 2007, 97.

[1] Zie art. 590 lid 3 Sv.

[2] Zie ook Pelser in Tekst en Commentaar Strafvordering, 6^e druk, aant. 4 bij art. 588a Sv, laatste zin.

[3] Zie Melai/Groenhuijsen, aant. 1 bij art. 413 Sv.

[4] Gelet op de tekst van art. 265 lid 3 Sv is schorsing een voor de hand liggender beslissing dan de nietigverklaring van de dagvaarding in hoger beroep zoals door Melai/Groenhuijsen genoemd.

[5] Zie HR 12 februari 2002, NJ 2002, 286.